El despido estando de baja médica.

¿Puede un trabajador ser despedido estando de baja? ¿Es la baja un motivo de despido?

¿Qué tengo que hacer si me despiden estando de baja?

¿Se puede despedir a un trabajador estando de baja?

Actualmente un trabajador puede ser despedido estando de baja. Anteriormente si había limitaciones, pero han sido eliminadas y la empresa puede dar por finalizada la relación laboral aunque el trabajador se encuentre en situación de baja.

Vemos algunos ejemplos:

Un trabajador, regresando a casa coge una pulmonía y le dan de baja médica durante 15 días. En ese periodo de tiempo la empresa descubre que el trabajador ha robado dinero de la caja.  En esta situación, aunque se encuentre de baja médica, puede ser despedido disciplinariamente.

Una empresa tiene pérdidas y decide reestructurar a plantilla eliminado un departamento completo mediante un despido por causas objetivas. El departamento lo forman 10 personas y dos de ellas están de baja médica, pero como forman parte del departamento, pueden ser despedidos igualmente.

En los dos ejemplos, los despidos se han producido por otras razones que no tienen que ver con la baja en sí, como son un despido disciplinario o un despido por causas objetivas.
 

La baja ¿puede ser motivo de despido?

La baja no puede ser la razón del despido

A pesar de que un trabajador puede ser despedido estando de baja no puede ser despedido POR estar de baja. Es decir, que el estar de baja médica no es un motivo para despedir a un trabajador, una empresa no puede justificar por este hecho el hacer un despido.

La realidad, sin embargo, es que muchas empresas no quieren tener a un trabajador de baja, y en el caso de que un trabajador caiga enfermo o tenga una baja médica, deciden ahorrarse su coste y contratar a un nuevo trabajador. Rara vez admiten que el motivo de la baja es la baja, pero muchas veces alegan causas que no son ciertas para hacer el despido. Entonces habrá que conseguir demostrar que el motivo real y oculto del despido es la baja.
 

Si estoy de baja ¿cómo me puedo enterar de que me han despedido?

Es recomendable dar el teléfono móvil a la Tesorería General de la Seguridad Social, normalmente acudiendo a una oficina, para recibir SMS cuando se es dado de alta y de baja en la Seguridad Social por una empresa. De esta forma si de repente una empresa da de baja a un trabajador en la Seguridad Social sin ninguna otra notificación al trabajador, se podrá saber.

La empresa tiene la obligación de mandar una carta al trabajador con el despido. Cuando un trabajador está de baja, el método normal de notificar el despido es a través de un burofax. El trabajador al recibirlo, es mejor que lo recoja, para estar notificado del contenido de la carta, ya que a pesar de no hacerlo, estará despedido.

En otras ocasiones la empresa solicita al trabajador que acuda a las oficinas de la empresa. En este caso, al estar el trabajador de baja no tiene porqué acudir a la empresa, sobre todo si acudir es incompatible con su estado de salud o su recuperación. En ese caso la empresa debería de enviar el burofax, pero por si acaso no lo hace es recomendable, como hemos dicho, tener activo el servicio de SMS de la Seguridad Social.
 

¿Qué hacer si soy despedido estando de baja?

Si no se está de acuerdo con el despido hay que tener en cuenta varias recomendaciones y la primera de ellas es prestar atención a los plazos. El plazo para impugnar el despido es de 20 días hábiles, no cuenta sábados, domingos ni festivos, a contar desde que se está despedido y el hecho de estar de baja no paraliza el plazo para demandar.

Si no se ha recibido ninguna carta de despido, ni burofax, simplemente el SMS con la baja, habrá que actuar como si fuese un despido verbal  y conviene enviar un burofax a la empresa solicitando una explicación e indicando que en el caso de que no haya contestación, se considerará que es un despido tácito.

Tanto si se ha recibido carta, burofax, como si no, el primer paso para reclamar contra el despido es presentar una papeleta de conciliación en el mencionado plazo de 20 días.
 

Por mi baja no puedo presentar la papeleta ni acudir al acto de conciliación ¿qué hago?

Puede darse el caso de que el trabajador, por la enfermedad, patología o las consecuencias de un accidente no esté en disposición de acudir a presentar la papeleta de conciliación.

La papeleta no tiene porqué ser presentada por el propia trabajador, puede ser presentada por un amigo, un familiar, el abogado… Sí que tendrá que ir firmada por él, pero no tiene que ser presentada por él personalmente. Además algunos Servicios de Conciliación permiten una presentación online de las papeletas.

Más problema se tiene si no se puede acudir al acto de conciliación , ya que a ese acto tiene que acudir el trabajador personalmente o si no, alguien en su nombre con un poder apud acta o un poder notarial. El poder apud acta se realiza gratuitamente en el Servicio de Conciliación, pero es necesario desplazarse a él para hacerlo. Si no, el poder notarial se realiza ante un notario, que puede en ocasiones desplazarse a donde se encuentre el trabajador de baja, aunque suele conllevar un coste mayor.
 

Si estoy de baja y me despiden ¿puedo cobrar el paro?

Hay unas reglas especiales en función del tipo de baja y las prestaciones a que pudiera tener derecho el trabajador, que explicamos con detalle en el articulo > cobro del paro durante una situación de baja.

 

Si el motivo del despido es la baja: ¿es un despido improcedente o nulo?

La jurisprudencia española, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional establece que en un despido realizado durante una baja, si realmente la razón por la que la empresa despide al trabajador es la de encontrase en baja, es un despido improcedente.  .

Hasta ahora la jurisprudencia es clara en este punto. Sin embargo, en diciembre de 2016 el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona (1)) ha dictado una sentencia en el cual declara que el despido de un trabajador por estar de baja supone una discriminación y en consecuencia el despido sería considerado como un despido nulo . Se basa en una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (2).

La sentencia del Tribunal Europeo se basa en el accidente de trabajo que sufrió el trabajador, del cual derivó una baja médica prolongada, dejando secuelas, y considera el Juez que esta situación se puede considerar similar a una discapacidad y en consecuencia un despido por este motivo es discriminatorio.

Entonces ¿un despido estando de baja es improcedente o nulo?

Siguiendo la jurisprudencia actual es improcedente. La sentencia de Barcelona es única, y no ha sido confirmada por el Tribunal Superior de Justicia ni por el Tribunal Supremo. Además se refiere a un situación concreta como es una baja de larga duración, derivada de un accidente de trabajo, y que produce secuelas al trabajador que pueden suponer una discapacidad a la hora de realizar sus tareas.

Documentación relacionada:

(1) Juzgado de lo Social N°. 33 de Barcelona, Sentencia de 23 Dic. 2016, Proc. 1219/2014  (sentencia en enlace directo de “Diariolaley)
(2) Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Euroepa (Sala Tercera) de 1 de diciembre de 2016

¿Se puede renunciar al permiso de lactancia?

PREGUNTA:

El responsable del Departamento de Contabilidad ha anunciado su baja voluntaria y queremos promocionar a ese puesto a una trabajadora que actualmente está de baja maternal, la cual culmina en breve. Nos ha dicho que no tiene inconveniente en renunciar al permiso de lactancia, pero no sabemos si esto es factible o la empresa puede tener algún problema.

RESPUESTA:

Disfrutar o no de un permiso retribuido es una decisión del trabajador que para ejercitar únicamente tiene que comunicar a su empresa que va a acogerse al permiso y justificar las causas que dan derecho a él. Por tanto, si la trabajadora, voluntariamente, no solicita el disfrute del permiso de lactancia, no existe ninguna responsabilidad por parte de la empresa. Otra cosa sería que existiera algún tipo de coacción o amenaza por parte de la compañía hacia la trabajadora, como podría suceder, hipotéticamente, si la empresa desvelase o “dejase caer” su intención de no otorgarle el ascenso si decide disfrutar de la lactancia.

En cualquier caso existen tres formas de disfrute de la lactancia: lactancia acumulada (que supondría que la trabajadora faltase días completos a su puesto), reducir en media hora de entrada o de salida el horario de la trabajadora o bien ausentarse de su puesto una hora durante su jornada. Aunque la trabajadora quiera libremente renunciar al permiso de lactancia, si su empresa apuesta por la conciliación y la responsabilidad social corporativa, podría incluso plantearse ofrecer directamente a la trabajadora la posibilidad de que disfrute la lactancia en la modalidad de reducir media hora su horario de entrada y salida. Se trata de una medida que seguramente sea muy valorada tanto por la propia trabajadora, que pondrá seguramente un mayor empeño a la hora de desempeñar las funciones de su nuevo puesto, como por el resto de empleados de la compañía, al ver que realmente se está ascendiendo o promocionando por méritos y no por criterios arbitrarios.

La dimisión del trabajador que estaba cobrando un subsidio tiene una consecuencia importante: no podrá recuperar el cobro de la ayuda que suspendió al comenzar a trabajar.

Hay ayudas extraordinarias, como la Renta Activa de Inserción o el PAE, que tienen un sistema propio que permite seguir cobrando la prestación y trabajar, pero en los subsidios por desempleo (mayores de 55 años, 45, ayuda familiar, cotización insuficiente, etc) si está cobrando la ayuda y empieza a trabajar, es obligatorio comunicarlo a la oficina de empleo.  En ese momento hay dos opciones:

• Si el nuevo trabajo es a tiempo parcial, se puede elegir entre suspender totalmente el cobro del subsidio y trabajar, o bien seguir cobrándolo reducido en la parte proporcional a la jornada que se trabaja (+info).
• Si el contrato es a jornada completa, obligatoriamente hay que suspender el cobro del subsidio. La ayuda se detendrá y cuando termine el contrato, podrá recuperarse, bajo determinadas condiciones que explicamos más adelante.  Mientras el trabajador  ha estado en activo, su subsidio queda detenido y al terminar el contrato, lo recupera, cobrando lo mismo y sin que se le hayan consumido días de la ayuda mientras trabajó.

Eso si, antes de aceptar el trabajo, investigue, infórmese y reflexione si es el trabajo adecuado.

Como ya hemos visto, una vez que se ha comunicado a la oficina de empleo que ha comenzado a trabajar, el subsidio por desempleo queda suspendido, y no hay vuelta atrás.  Por eso es muy importante analizar las condiciones del contrato de trabajo que le ofrecen, investigar a la empresa o empresario, y tener cuidado para no caer en un fraude o estafa.

Si por cualquier motivo el contrato no es lo que usted esperaba y presenta una baja voluntaria, o dimisión, incluso durante el periodo de prueba, no podrá pedir la reanudación del subsidio por desempleo que tenía antes de trabajar. Lo mismo sucede en el caso de intentar cobrar el paro por primera vez tras una baja voluntaria: aunque tenga suficientes cotizaciones por desempleo acumuladas, no podrá solicitar su prestación. 

  

No es posible reanudar el cobro de un subsidio por desempleo después de una baja voluntaria o dimisión

Si usted estaba cobrando un subsidio, lo suspende para comenzar a trabajar y presenta su dimisión, la empresa lo comunicará al Servicio de Empleo a través de un documento que se denomina “certificado de empresa” y en él, entre otra información, la empresa comunica al SEPE (INEM) el motivo por el que ha terminado la relación laboral.  Y si este motivo es la baja voluntaria del trabajador, comienzan los problemas.

Cuando el trabajador vaya a la oficina de empleo a pedir la reanudación de su subsidio, el SEPE comprobará que el contrato terminó por baja voluntaria o dimisión, y denegará la reanudación. El motivo es que la ley considera que para poder solicitar de nuevo el cobro de un subsidio, hay que estar en lo que se llama “situación legal de desempleo”, y tras una baja voluntaria, el trabajador no se encuentra en esa situación.

A continuación lo vamos a ver con un caso real, basado en una reciente sentencia del Tribunal Supremo, con la que se entiende todo mucho mejor.

 

Análisis de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 130/2017, de 15 de febrero de 2017

En caso que se analiza en esta sentencia del Tribunal Supremo, que enlazamos íntegra al final del artículo, es el siguiente:

• El abril de 2009 el trabajador comienza a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años.
• Siete meses después, acepta un contrato indefinido como empleado de hogar, como chófer.
• El empleador le da de alta en la Seguridad Social y el mismo día, el trabajador presenta su dimisión por motivos personales.
• El 9 de noviembre de 2011, el trabajador pide en la oficina la reanudación de su subsidio para mayores de 52 años y se lo deniegan. La oficina de Empleo tiene la información de que el contrato de empleado de hogar terminó por dimisión del trabajador. El trabajador presenta una reclamación previa.
• El 24 de enero de 2012 el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) deniega la reanudación, por no encontrarse el trabajador en situación legal de desempleo.

El trabajador acude a la vía judicial.

• El Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia (12/11/2013) , desestima la demanda. Considera que el contrato se extingue por voluntad del trabajador, por lo que no existe situación legal de desempleo y no es posible la reanudación.
• El trabajador recurre, ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia (TSJM), que sin embargo el 12/11/2015 le reconoce el derecho a reanudar el subsidio, por entender que la ley no exige el requisito de estar en situación legal de desempleo para recibir las ayudas de tipo asistencial (subsidios).
• El Abogado del Estado interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, porque esta sentencia contradice la de Tribunales Superiores de otras Comunidades Autónomas.
• Finalmente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (15/2/2017) estima el recurso del SEPE, anula el fallo del TSJM y confirma el del juzgado de primera instancia.  En la Sentencia del Supremo hay un voto particular de una magistrada que disiente de la opinión de la mayoría.

¿Cuáles son los argumentos por los que el Tribunal Supremo confirma que tras una dimisión no se puede pedir la reanudación de un subsidio?

La Sala del Supremo señala aunque el subsidio por desempleo para mayores de 52 años (actualmente 55) se prolonga hasta la edad de jubilación, el trabajador que lo recibe debe mantenerse conectado con “el mercado de trabajo”. El mantenimiento de la inscripción como demandante de empleo o la suscripción del compromiso de actividad son ejemplos claros de ello. Recuerda que quien perciba prestaciones o subsidios debe cumplir diversas obligaciones, entre las que aparecen las de “buscar activamente empleo” o “aceptar una colocación adecuada”.

“Entendemos que se pierde el derecho a reanudar la percepción del subsidio por desempleo suspendido a causa de la realización de un trabajo (de duración inferior a doce meses) cuando el contrato en cuestión finaliza por libre dimisión del trabajador. Que la extinción se produzca durante el periodo de prueba no cambia esa conclusión ( )”

El Supremo viene a decir que en casos que modificación de las condiciones de trabajo, o incumplimiento relevante del empresario, el trabajador debe acudir a los mecanismos legales para reclamar sus derechos, pero no utilizar la baja voluntaria o dimisión para poner fin a la relación laboral.

“El Ministerio Fiscal hace hincapié en que el cese voluntario en el trabajo no constituye una situación legal de desempleo; considera que sería un abuso de derecho el que el beneficiario del subsidio aceptase la ocupación adecuada, por estar obligado legalmente a ello, y que se reanudase la percepción simplemente por su voluntad.”

¿Qué puede hacer un trabajador que se encuentre en esta situación?

En el caso de que un trabajador vea denegada la solicitud de reanudación de su subsidio por haber presentado baja voluntaria o dimisión, la alternativa será de encontrar un nuevo contrato de trabajo, asegurándose de que la relación laboral no se extingue de nuevo por su decisión, sino que el contrato termina, por ejemplo, por fin de duración de un contrato temporal, o por decisión del empresario, como un despido o no superación del periodo de prueba.

Nada se exige en la normativa sobre la duración que tendría que tener ese nuevo contrato de trabajo, pero en cualquier caso debe ser necesariamente un contrato de trabajo real, no simulado y sin ningún indicio de intención de fraude de ley.

Ha de quedar claro que la voluntad del trabajador es la de mantenerse en búsqueda activa de empleo y que si la relación laboral del último contrato no ha perdurado en el tiempo es por causas, ahora si, ajenas a su voluntad.

Referencias legales y jurisprudencia:
 

·  Tribunal Supremo.  Sala de lo Social Sentencia núm. 130/2017, de 15 de febrero de 2017 (pdf.  web CGPJ) .

·  Ley General de la Seguridad Social (RDL 8/2015)

¿Con qué antelación es necesario que empresa o trabajador informen a la otra parte de todo aquello que afecte al contrato de trabajo?

Explicamos qué son los preavisos, cuándo son obligatorios y cómo deben realizarse.

¿Qué es el preaviso?

El preaviso es un el plazo de tiempo con el que una parte del contrato de trabajo (la empresa o el trabajador) le tiene que informar a la otra de un hecho que afecta al contrato, como imponer cambios en las condiciones, un despido, etc.

Ejemplos: La empresa pide al trabajador que haga horas complementarias, poner fin al contrato, desplazarlo a otra sede, etc. El trabajador va a presentar una baja voluntaria, pedir una excedencia, etc. ¿Con qué tiempo de antelación debe avisarse en cada caso a la otra parte?

Los preavisos sobre los que vamos a tratar en este artículo son, en su mayoría, son los mínimos que garantiza la ley.  No obstante, puede haber otros más amplios si así se contempla en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo.

 

Requisitos formales de un preaviso. Recomendaciones

Los preavisos de la empresa al trabajador

Toda comunicación que dé la empresa tiene que ser siempre por escrito, indicando lo que se preavisa, la fecha de efectos de la situación indicada y los motivos.

El trabajador, ante la duda, debe de firmar todo de la siguiente forma:

·  Pedir una copia de todo lo que se tenga que firmar y quedársela.

·  Poniendo “no conforme” o “pendiente de revisión”

·  La fecha del día que se recibe. Por si la empresa indica en la carta otra fecha.

·  La firma. Es lo último que se pone, y siempre después de los otros pasos.

Los preavisos del trabajador a la empresa

Igualmente, recomendamos que los preavisos del trabajador a la empresa se den siempre por escrito, poniendo de forma clara la fecha en la que se entregue, e indicando lo que se comunica: la baja voluntaria, la solicitud de una excedencia… Al presentarlo se tiene que quedar con una copia el trabajador con el sello de la empresa, como demostración de qué día se ha dado el preaviso correspondiente. En el caso de que la empresa no quiera coger el escrito, se tiene que enviar por burofax .

No es para nada aconsejable dar un preaviso de forma verbal, ya que no se puede demostrar que se ha dado, y además en el caso de que la empresa tome represalias , no se podrá demostrar que son por haber pedido un derecho.

 

En el preaviso, ¿las fechas se cuentan con días hábiles o días naturales?

Lo primero que hay que saber cuándo hablamos de preaviso es necesario saber si hablamos de días naturales o hábiles. Con carácter general nos referimos siempre a días naturales, salvo que específicamente y normalmente en el Convenio Colectivo se indiquen que los días son hábiles.

 

El preaviso en las bajas voluntarias

Para presentar una baja voluntaria , el trabajador debe dar el preaviso que venga indicado en el Convenio Colectivo o el que se haya pactado en el contrato de trabajo . A falta de que venga indicado en el Convenio o en el contrato, hay que dar 15 días de preaviso.

En el caso de no dar el preaviso, en el Convenio o en el contrato puede venir indicado las consecuencias. Si no viene indicado nada, se podrá descontar un día de salario del finiquito por cada día de preaviso que no se haya dado. Algunos Convenios por ejemplo aumentan esta penalización a 2 días de descuento por cada día que no se dé, por lo que siempre hay que consultar lo que indica el convenio. Si el trabajador no tiene acceso a su convenio, debe tratar de localizarlo.

Hay que tener en cuenta también que en determinados casos el trabajador podría producir un gran perjuicio a la empresa si no preavisa de su decisión de baja voluntaria. En estas situaciones excepcionales, que hay que valorar en cada caso en concreto, la empresa podría demandar al trabajador por los daños y perjuicios ocasionados.

 

El preaviso en los despidos

Despidos disciplinarios

Cuando una empresa hace un despido disciplinario no tiene que dar ningún tipo de preaviso. El despido puede tener efecto en el mismo día o en el mismo momento en el que se entrega la carta al trabajador.  Recordamos que en los despidos disciplinarios el trabajador no tiene derecho a indemnización, pero si a que se practique el finiquito, liquidándole las cantidades pendientes de recibir por los días trabajados en el mes, y la parte proporcional de vacaciones no disfrutadas y pagas extraordinarias.

Despido objetivo

En el caso de un despido por causas objetivas  (razones objetivas justificadas, de tipo económico, técnico, fuerza mayor, etc) la empresa tiene la obligación de dar 15 días de preaviso.

Durante este preaviso el trabajador tiene una licencia de 6 horas semanales retribuidas para buscar trabajo. Si no se da el preaviso, la empresa tendrá que pagar en el finiquito el salario equivalente a los días de preaviso que no haya dado.

En el despido objetivo la indemnización es de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades.

Despidos declarados improcedentes

Si la empresa reconoce un despido como improcedente, o así lo declara un juez tras la impugnación del trabajador, la empresa tendrá la opción de elegir entre readmitir al trabajador o pagarle la indemnización por despido improcedente , pero no tiene la obligación de pagar el preaviso que no haya realizado.

Cuando la empresa reconoce el despido como improcedente o es un juez el que así lo determina, la indemnización será de 33 días de salario por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades para la antigüedad posterior a 12 de febrero de 2012, y de 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades para los contratos de trabajo anteriores a esa fecha.

 

El preaviso en los contratos temporales

Existen distintas clases de contratos temporales (contratos de obra y servicios, eventuales por circunstancias de la producción, contratos de sustitución, etc). Unos tienen una duración específica que se conoce de antemano y otros no.  Cuando no se ha establecido previamente la fecha de fin de contrato, el contrato se entiende prorrogado hasta que una de las dos partes no indica lo contrario, por lo que el preaviso es importante.

Cuando el contrato temporal ha durado más de un año, la empresa tiene que comunicar al trabajador con 15 días de antelación la fecha de finalización del contrato temporal . Si no cumple este requisito de preaviso, deberá abonarlo al trabajador en el finiquito. Si el contrato temporal dura menos de un año se puede finalizar de un día para otro, sin necesidad de preaviso, salvo que se disponga otra cosa en el contrato de trabajo o convenio colectivo.

Si quien decide poner fin al contrato temporal es el trabajador, se aplica lo que hemos visto anteriormente relativo a las bajas voluntarias.

 

Preaviso de no superación del periodo de prueba

Tanto la empresa como el trabajador, durante el periodo de prueba del contrato, pueden decidir dar por finalizada la relación laboral por no haberse superado la prueba, sin necesidad de ningún preaviso a la otra parte.

 

Otros preavisos de la empresa al trabajador

Fin de contrato fijo discontinuo. Salvo que el Convenio Colectivo diga lo contrario la empresa no tiene que dar preaviso a la hora de finalizar la temporada de trabajo en los contratos fijos discontinuos. Pero viniendo especificado en el contrato el motivo de ser fijo discontinuo más o menos se puede saber la fecha en la que finalizará la actividad.

Despido colectivo (ERE). Es similar al despido objetivo. El trabajador tiene que ser informado individualmente de su despido con un preaviso de al menos 15 días.

Llamamiento de un trabajador fijo discontinuo. No existe un preaviso general, pero los Convenios Colectivos  pueden establecer el orden y la forma de realizar este llamamiento  y puede incluirse un preaviso necesario.

Readmisión de un trabajador después de una sentencia de despido. En el caso de que un trabajador demande contra su despido, este sea declarado improcedente y la empresa opte por readmitir, tiene que comunicar al trabajador en el plazo de 10 días la fecha de reincorporación. La empresa tiene que cumplir un preaviso de al menos 3 días entre esa comunicación y la fecha en la que el trabajador tiene que reincorporarse.

Modificación sustancial de las condiciones de trabajo.  Cuando una empresa hace una modificación sustancial de las condiciones de trabajo tendrá que dar un preaviso de 15 días, si es una modificación individual, o de 7 días, si es una modificación colectiva, a contar desde el fin del periodo de consultas. Este preaviso tiene que darse tanto al trabajador como a los representantes de los trabajadores .

Movilidad geográfica. Cuando la empresa traslada a un trabajador a otro centro de trabajo y ese cambio implica que el trabajador tenga que cambiarse objetivamente de domicilio, la empresa tiene que darle un preaviso de 30 días, tanto al trabajador como a los representantes de los trabajadores.

Sanción. Como en los despidos disciplinarios, no hay que dar un preaviso con una sanción y se puede imponer una sanción de suspensión de empleo y sueldo de  un día para otro, pero en la carta de despido tienen que venir indicadas las fechas de esas suspensiones para que el trabajador las sepa con antelación. No es un preaviso en puridad, pero es similar, ya que la empresa no puede ir guardándose esos días e ir imponiéndolos cuando quiera o que se queden pendientes como una amenaza al trabajador.

Horas complementarias. La empresa tiene que preavisar al trabajador con al menos 3 días del día y la hora exacta en la que tiene que hacer horas complementarias . Por Convenio Colectivo este preaviso se puede reducir.

Subrogación. Cuando un trabajador pasa subrogado  de una empresa a otra no tiene que recibir la comunicación con un preaviso, salvo que el Convenio Colectivo indique lo contrario.

ERTE de suspensión o reducción de jornada. Cuando una empresa hace un Expediente de Regulación Temporal de Empleo por el que reduce o suspende la jornada de los trabajadores de forma temporal, tiene que notificar su decisión a los representantes de los trabajadores  y a la Autoridad Laboral con un preaviso máximo de 15 días de desde que acaba el periodo de consultas. Si pasa más tiempo, el ERTE ya no tendrá efectos.

Distribución irregular de la jornada. La empresa puede hacer una distribución irregular de la jornada de trabajo y en el caso de hacerlo tendrá que dar un preaviso de 5 días, indicando el día y la hora exacta en la que hay esa distribución.

 

Otros preavisos del trabajador a la empresa

Preavisos en las solicitudes de excedencias. 

No hay legalmente ningún preaviso establecido a la hora de pedir la excedencia voluntaria , hay siempre que dar uno razonable y consultar si el Convenio Colectivo establece alguno. Si no viene establecido, es recomendable dar 1 mes de preaviso, y como mínimo 15 días, ya que en el caso de no dar el preaviso es posible que la empresa deniegue el derecho por no poder organizarse. Igualmente a la hora de pedir el reingreso no hay un preaviso general para pedirlo, y habrá que ver si hay uno por Convenio. Es importante verlo ya que si no se cumple es posible perder el derecho a la reincorporación preferente. Si no viene indicado ninguno es recomendable hacerlo con un 1 mes de preaviso.

Parecido a la excedencia voluntaria, no hay legalmente tampoco ningún preaviso establecido a la hora de pedir la excedencia por cuidado de hijos o familiares, por lo que habrá consultar el Convenio Colectivo para ver si establece alguno. Si no viene establecido, habrá que dar uno razonable, es recomendable dar 1 mes de preaviso, y como mínimo 15 días, ya que en el caso de no dar el preaviso es posible que la empresa deniegue el derecho por no poder organizarse.

Igualmente cuando se vaya a solicitar el reingreso, no hay un preaviso general para pedirlo, y habrá que ver si el Convenio establece alguno. Es importante verlo ya que si no se cumple es posible perder el derecho a la readmisión. Si no viene indicado ninguno es recomendable hacerlo con un 1 mes de preaviso.

Preaviso a la hora de solicitar un permiso.  Legalmente no hay que dar preavisos cuando se pide un permiso pero si se puede dar siempre es mejor, y para evitar que se pueda denegar por la empresa por falta de organización para sustituir al trabajador. Además siempre hay que ver el Convenio Colectivo por si se establece alguno en esa norma. En el caso de permiso de lactancia  el preaviso habitual es de al menos 15 días.

No superación del periodo de prueba. El trabajador también puede romper la relación laboral durante el periodo de prueba  y no es necesario que dé ningún preaviso. Puede hacerlo de un día para otro. Es importante que se indique que no se supera el periodo de prueba, ya que si se pone baja voluntaria, habrá que dar el preaviso visto.

Fin del pacto de competencia. Un trabajador que tenga firmado un pacto de no concurrencia o de dedicación exclusiva puede finalizar este pacto con un preaviso de 30 días.

Fin horas complementarias. Cuando un trabajador tiene pactadas horas complementarias puede indicar a la empresa que no quiere hacer más estas horas con un preaviso de 15 días. Solo se podrá pedir esto en el caso de que haya pasado 1 año desde que se pactaron las horas y por algunas de las causas legalmente establecidas.



Referencia legal:   Estatuto de los Trabajadores 

¿Un despido objetivo por causas económicas puede ser declarado improcedente si la empresa realiza nuevas contrataciones temporales?

Si la empresa invoca causas económicas y organizativas para llevar a cabo despidos objetivos, la incorporación por parte de la misma de nuevos trabajadores difícilmente permite justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo. Por ello, aún cuando no es dudoso aceptar la necesidad de una reorganización de los recursos humanos de la empresa, las nuevas contrataciones temporales resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la necesidad de extinción de contratos de trabajo. Por tanto, el Tribunal Supremo declara la improcedencia del despido porque, aunque se dan las causas objetivas alegadas, las contrataciones temporales efectuadas enervan la razonabilidad de la medida.

Supuesto de Hecho:

·         El trabajador venía prestando servicios para la empresa desde el 20/07/1987, con categoría profesional de oficial 2ª.

·         El día 13/02/2013, la empresa inició un expediente de despido colectivo que tenía previsto afectar a 20 trabajadores, de las categorías profesionales de auxiliares administrativos, encargados, oficiales administrativos, ayudantes y vendedores. Sin embargo, finalmente se acordó el archivo del expediente tras una reunión con el comité de empresa, decidiendo adoptar medidas de menos impacto.

·         En marzo de 2013, a empresa le hizo entrega de carta de despido objetivo, alegando causas económicas y organizativas y de producción. En concreto, se hacía referencia a "la necesidad de reestructuración de la compañía para adaptarse a la situación actual, y, a pesar del mayor volumen de facturación, la existencia de pérdidas en el año 2011 y en las cuentas provisionales del 2012".

·         Se mencionaba también la existencia de un "expediente de extinción de 20 contratos de trabajo, que finalmente fue dejado sin efecto, acordando la amortización de puestos de trabajo concretos". En base a ello, se entendía que "el departamento del almacén de ferretería donde prestaba servicios el actor tenía un exceso de personal, debiendo prescindirse de su puesto".

·         En el mes de noviembre del año 2013, una empresa de trabajo temporal (ETT) efectuó con la empresa demandada un total de 19 contratos de puesta a disposición, siendo la categoría profesional de los trabajadores de peones.

·         En el mes de diciembre del año 2013, la ETT efectuó con la empresa demandada un total de 26 contratos de puesta a disposición, siendo la categoría profesional de los trabajadores de peones.

·         Durante los años 2012 y 2013, otra ETT efectuó con la empresa demandada un total de 200 contratos de puesta a disposición, siendo las categorías profesionales de peón, para trabajos en "carpintería de taller" y "personal taller".

Consideraciones Jurídicas:

·         La Sala comienza recordando que, en el presente caso, nos hallamos ante un despido objetivo (comunicado en marzo de 2013) amparado en el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, que la empresa justificaba en la necesidad de reestructuración y de pérdidas en el año 2011 y en las cuentas provisionales de 2012.

·         De esta forma, la cuestión litigiosa consiste en determinar si en los casos en que no se duda de la concurrencia de la causa justificativa del despido objetivo del citado art. 52 c) ET (tal y como sucede en este caso),  cabe negar la razonabilidad de la decisión de extinguir los contratos cuando se lleva a cabo la contratación de trabajadores para ocupar los mismos puestos de trabajo sin la acreditación de circunstancias excepcionales que permitieran considerar de modo extraordinario que los despedidos no han sido simplemente sustituidos por los nuevos trabajadores.

·         Tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el RD-L 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio, no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada.

·         En concreto, nuestra doctrina considera que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al standard de un buen comerciante.

·         Pues bien, en el presente caso, invocadas por la parte empresarial causas organizativas, el Tribunal Supremo establece que la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permitía justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo. Y, es que, aunque pudiese aceptarse la necesidad de una reorganización de los recursos humanos de la empresa, lo cierto es que las nuevas contrataciones resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la alegada necesidad de extinción de contratos de trabajo.

·         Por todo lo anteriormente expuesto, el TS declara la improcedencia del despido, por falta de adecuada justificación de la concurrencia de causa válida.

Conclusión:

Si la empresa alega la necesidad de reestructuración de la compañía para adaptarse a la situación de pérdidas económicas, y realiza despidos objetivos por causas organizativas, dichos despidos podrían ser declarados improcedentes si se produce la incorporación de nuevos trabajadores en la empresa. Y, es que, corresponde a los Tribunales comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente  como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al "standard " de un buen comerciante. En este caso, la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permite justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo.